dinsdag 22 november 2011

Factuur = invorderingsbeschikking

CBB, 9 november 2011. Artikel 5:33 Awb bepaalt: "Een verbeurde dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd." Als niet binnen deze termijn is betaald, dan is de overtreder in verzuim en kan het bestuursorgaan een aanmaning sturen. Op grond van artikel 5:37 lid 1 Awb moet echter het bestuursorgaan eerst een invorderingsbeschikking nemen voordat het kan aanmanen.

Bestuursorganen willen de overtreder graag meteen informeren wanneer zij hebben geconstateerd dat de last niet is uitgevoerd en dus een dwangsom is verbeurd. Het liefst voegen zij bij deze brief een factuur, zodat de overtreder weet hoeveel hij moet betalen, binnen welke termijn en op welk rekeningnummer. De vraag rijst echter of het besluit om de brief met factuur te verzenden niet als een daad van invordering en dus als een invorderingsbeschikking moet worden beschouwd. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft deze vraag recent bevestigend beantwoord.

In het betreffende geval was aan de overtreder een factuur verzonden en stond op deze factuur vermeld "Invordering verbeurde dwangsom ...". Naar het oordeel van het CBB moet de factuur worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking. Het is niet duidelijk of het CBB dit oordeel ophangt aan de formulering op de factuur ("invordering verbeurde dwangsom") of dat het vindt dat het verzenden van een factuur een invorderingshandeling is, zodat de factuur als invorderingsbeschikking moet worden aangemerkt.

Het bestuursorgaan had in ieder geval niet onderkend dat de factuur als invorderingsbeschikking moest worden aangemerkt en het had daardoor ook niet onderkend dat het bezwaar tegen de last onder dwangsom mede betrekking had op de invorderingsbeschikking. Het CBB voorziet zelf in de zaak en verklaart het bezwaar ongegrond omdat het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking uitsluitend betrekking had op de hoogte van de dwangsom en die bezwaargrond niet aan de orde kan komen in het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking.

De kans is groot dat het bestuursorgaan de overtreder niet eerst heeft gehoord voordat het de factuur verzond. Dat zou betekenen dat ten onrechte niet is gehoord en daardoor gehandeld is in strijd met artikel 4:8 Awb. Dit komt in deze uitspraak niet aan de orde. Kennelijk had de overtreder daar geen beroep op gedaan.

Mijn advies aan bestuursorganen is altijd om de overtreder te informeren in het kader van de aankondiging dat het bestuursorgaan voornemens is om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom. Op die manier wordt voorkomen dat de mededeling als invorderingsbeschikking wordt opgevat.
LJN: BU4787

NB: 
De Afdeling heeft inmiddels bij uitspraak van 19 september 2012 een ander standpunt ingenomen. Volgens de Afdeling wordt met het bijsluiten van een acceptgiro alleen maar een middel tot betaling gegeven en leidt het bijsluiten van een acceptgiro dus niet tot de conclusie dat de brief als een invorderingsbeschikking moet worden gezien. 
Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling heeft het CBB haar uitspraak inmiddels ook genuanceerd. Bij uitspraak van 18 januari 2013 heeft het CBB, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling, geoordeeld dat niet iedere factuur een invorderingsbeschikking is. Indien de factuur is bijgesloten bij een brief waaruit volgt dat de verplichting tot betaling van rechtswege is ontstaan, dan vormt de factuur geen invorderingsbeschikking.

donderdag 17 november 2011

Duur foutje

ABRvS, 17 november 2011. Iemand had een houtaannemer (dat woord heb ik letterlijk overgenomen uit de uitspraak) opdracht gegeven om in Laag-Soerden een aantal bomen, die deel uitmaakten van een gemeentelijk monument, te kappen en het hout af te voeren. De benodigde vergunningen ontbraken blijkbaar, want de toezichthouder besloot met toepassing van bestuursdwang de kap en afvoer van het hout onmiddellijk stil te leggen. Het college van B en W van Rheden besloot om daarnaast de last op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,-- ineens op te leggen, als de overtreder "ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van het hout toch voortzet".

De houtaannemer voerde na de oplegging van de last onder dwangsom het hout van de reeds gekapte bomen af. Het college constateerde dat de dwangsom was verbeurd en besloot tot invordering over te gaan. De overtreder maakte tevergeefs bezwaar en beroep tegen de invorderingsbeschikking en belandde uiteindelijk bij de Afdeling.

Hij voerde ten eerste aan dat uit de last niet duidelijk bleek dat ook het hout van de reeds gekapte bomen niet mocht worden afgevoerd. De Afdeling oordeelde echter dat uit de tekst van het besluit voldoende duidelijk volgde dat ook het afvoeren van het reeds gekapte hout onder de last viel.

Ten tweede voerde de overtreder aan dat niet hij, maar de houtaannemer als overtreder had moeten worden aangemerkt. De Afdeling oordeelt dat dit argument aangevoerd had moeten worden in een procedure tegen de last onder dwangsom en niet kan worden aangevoerd in een procedure tegen de invorderingsbeschikking. 

Ten derde - en dit is het meest interessante betoog - betoogde de overtreder dat de dwangsom ten onrechte (volledig) was ingevorderd omdat de houtaannemer tegen de instructie van de overtreder in het hout had afgevoerd en daarvan ook eigenaar was geworden.

De Afdeling oordeelt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat verbeurde dwangsommen in beginsel horen te worden ingevorderd en dat slechts in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien. Dat de houtaannemer heeft gehandeld in strijd met de instructies van de overtreder, merkt de Afdeling niet als bijzondere omstandigheid aan. De gedachte zal zijn geweest dat de handeling van de houtaannemer kan worden toegerekend aan de overtreder en dat het feit dat de houtaannemer heeft gehandeld in strijd met de instructie iets is wat tussen de overtreder en de houtaannemer speelt. Ook het feit dat de houtaannemer eigenaar is geworden van het afgevoerde hout, merkt de Afdeling niet als bijzondere omstandigheid aan. 
LJN: BU4553 

zondag 13 november 2011

Gebruiksverbod opgerekt?

ABRvS, 9 november 2011. Onder de WRO was het verbod om gronden en bouwwerken te gebruiken neergelegd in de bestemmingsplanvoorschriften. Het was vaste jurisprudentie van de Afdeling dat een verbod om te gebruiken strikt moest worden uitgelegd en niet een verbod tot het laten gebruiken omvatte. Met de inwerkingtreding van de Wro werd een apart gebruiksverbod geïntroduceerd in artikel 7.10. Dat artikel bepaalde dat het verboden was om gronden en bouwwerken te gebruiken en te laten gebruiken in strijd met de daaraan gegeven bestemming. Dit artikel is vervallen met de inwerkingtreding van de Wabo. Artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo bepaalt nu dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning gronden en bouwwerken te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met de term 'gebruiken' ook doelt op 'laten gebruiken'. De vraag is of de Afdeling dat ook zo vanzelfsprekend zal vinden.

De Afdeling heeft eerder uitgemaakt dat artikel 7.10 Wro en ook artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo de werking van het verbod dat is neergelegd in bestemmingsplannen die onder de werking van de WRO tot stand zijn gekomen onverlet laat. 

In deze zaak was sprake van een overtreding van het verbod om gronden en bouwwerken te gebruiken in strijd met (in dit geval) het Uitbreidingsplan (dat plan wordt gelijkgesteld met een bestemmingsplan onder de WRO). De eigenaar van een bedrijfspand had de bij het pand behorende bedrijfswoning verhuurd aan een derde die deze woning als burgerwoning bewoonde. De eigenaar werd aangemerkt als overtreder en aan hem werd een last onder dwangsom opgelegd. 

Nu het hier ging om een overtreding van een onder de WRO tot stand gekomen bestemmingsplan, is het gebruiksverbod van artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo niet van toepassing en wordt gekeken naar het verbod zoals opgenomen in de voorschriften. Daarin is alleen het gebruik verboden. De verwachting is dus dat de Afdeling tot het oordeel zal komen dat de eigenaar ten onrechte als overtreder is aangemerkt omdat hij de woning niet zelf heeft gebruikt in strijd met het Uitbreidingsplan. Hij heeft het laten gebruiken in strijd met het Uitbreidingsplan. 

De Afdeling oordeelt echter anders:
"[appellant] is mede-eigenaar van het pand en heeft een gedeelte van dit pand, zonder tussenkomst van een derde, verhuurd ten behoeve van het met het bestemmingsplan strijdig gebruik als woning. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat [appellant] niet als overtreder van het gebruiksverbod kan worden aangemerkt, enkel omdat hij niet één van de bewoners is."
De overtreder had nog verwezen naar een eerdere uitspraak van de Afdeling, waarin de Afdeling had geoordeeld dat de eigenaar van een recreatiepark die chalets had verhuurd aan een uitzendorganisatie voor de huisvesting van buitenlandse werknemers van die uitzendorganisatie niet als overtreder van het gebruiksverbod kon worden aangemerkt. De Afdeling overweegt dat die vergelijking niet opgaat:
"In die zaak was sprake van permanente bewoning van recreatiewoningen door de medewerkers van de huurder van de recreatiewoningen en werd slechts deze huurder, en niet de verhuurder van de recreatiewoningen, als overtreder aangemerkt. Die situatie is niet vergelijkbaar met het onderhavige geval waarin [appellant] het pand direct verhuurt ten behoeve van met het bestemmingsplan strijdig gebruik."
Hoewel ik de laatste redenering van de Afdeling niet goed kan volgen, lijkt het erop dat de Afdeling hier breekt met de bestendige jurisprudentie dat een verbod om te gebruiken geen verbod om te laten gebruiken omvat. Mijn aarzeling is dat de Afdeling een dergelijke koerswijziging duidelijk aankondigt, terwijl de koerswijziging hier tussen de regels door gelezen moet worden. 
LJN: BU3757 

dinsdag 8 november 2011

De invorderingsbeschikking en artikel 5:39 lid 1 Awb

ABRvS, 2 november 2011. Artikel 5:39 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen een last onder dwangsom mede betrekking heeft op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze betwist. Artikel 5:31c lid 1 en 4:125 Awb kennen een vergelijkbare bepaling.

In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat deze bepalingen zijn ontleend aan artikel 6:19 lid 1 Awb. Er is echter één wezenlijk verschil. Artikel 6:19 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar of beroep mede wordt geacht te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij het nieuwe besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt. Artikel 5:39 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep mede betrekking heeft op de invorderingsbeschikking, voor zover de belanghebbende deze betwist.

Anders dan het geval is bij artikel 6:19 lid 1 Awb wordt de invorderingsbeschikking dus niet van rechtswege meegenomen bij het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom. De belanghebbende zal de invorderingsbeschikking eerst moeten betwisten. Er wordt van hem dus actie verwacht. Zo bezien is het ook logisch dat artikel 5:39 lid 3 Awb bepaalt dat de belanghebbende (en dus niet het bestuursorgaan) een kopie van de invorderingsbeschikking moet overleggen. 

Zoals gezegd bevat artikel 4:125 Awb eenzelfde regeling voor de bijkomende beschikking. Mr. M.W. Scheltema stelt in zijn boek "Bestuursrechtelijke geldschulden" dat de eisen die aan een betwisting van een bijkomende beschikking worden gesteld kunnen verschillen per bijkomende beschikking. Hij geeft aan dat het bijvoorbeeld niet ondenkbaar is dat een rechter, in geval er beroep is ingesteld tegen een beschikking tot vastlegging van een verplichting tot betaling - "al dan niet na ambtshalve onderzoek" - ervan uitgaat dat het beroep tevens is gericht tegen de bijkomende beschikking tot vaststelling van de wettelijke rente wegens te late betaling. 

Scheltema had een vooruitziende blik. De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 2 november:

"Bij besluiten van 13 juli 2010 en 31 augustus 2010 heeft de burgemeester twee van de door [appellant] verbeurde dwangsommen van hem ingevorderd, zodat hangende het beroep bij de rechtbank tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb van rechtswege beroep is ontstaan tegen deze invorderingsbesluiten."
Dit is in lijn met een eerdere uitspraak van de Afdeling. De Afdeling lijkt er dus van uit te gaan dat een overtreder die het niet eens is met een last onder dwangsom het ook niet eens is met een invorderingsbeschikking. Dat is op zich geen onlogische gedachte. Het zou echter wel zo zuiver zijn geweest als de Afdeling deze gedachtegang ook in haar uitspraak had verwoord. Nu lijkt de Afdeling artikel 5:39 lid 1 Awb zo uit te leggen dat het bezwaar, beroep of hoger beroep van rechtswege wordt geacht mede te zijn gericht tegen de invorderingsbeschikking, ongeacht of de belanghebbende de invorderingsbeschikking heeft betwist. Dat lijkt mij een evident onjuiste uitleg van artikel 5:39 lid 1 Awb. 

Evenals in de eerdere uitspraak vervolgt de Afdeling haar overwegingen met:

"Het lag uit een oogpunt van processuele rechtszekerheid voor partijen in de rede dat de rechtbank na de aanhangigmaking van het beroep tegen de last, de burgemeester aan artikel 5:39 van de Awb had herinnerd en hem had verzocht eventuele invorderingsbesluiten en daartegen bij hem gemaakte bezwaren zo spoedig mogelijk naar de rechtbank te zenden." 
De conclusie is dat de Afdeling vindt dat de rechter, als er beroep of hoger beroep aanhangig is tegen een last onder dwangsom, ervan uit moet gaan dat de invorderingsbeschikking wordt betwist. Daarbij hoeft de belanghebbende niet eens te voldoen aan de verplichting van artikel 5:39 lid 3 Awb. De Afdeling verwacht - uit een oogpunt van processuele rechtszekerheid - dat de rechtbank ambtshalve informeert of er een invorderingsbeschikking is genomen.
BU3115

woensdag 2 november 2011

Nieuwe herstelsanctie in bezwaar is geen primair besluit

ABRvS, 2 november 2011. De Afdeling heeft het al eens eerder uitgemaakt, maar het is toch nuttig om het nogmaals onder de aandacht te brengen. Als het bevoegd gezag in bezwaar besluit een ander aan te schrijven en een herstelsanctie op te leggen, dan is dat besluit geen primair besluit, maar maakt het onderdeel uit van de beslissing op bezwaar.

De Afdeling noemt wel twee belangrijke voorwaarden. De nieuw aangeschrevene moet in beginsel in de gelegenheid zijn gesteld om te worden gehoord voordat besloten wordt om hem een herstelsanctie op te leggen. Voorts mag het bevoegd gezag niet buiten de grenzen treden die artikel 7:11 Awb aan de heroverweging stelt.
LJN: BU3110