donderdag 24 maart 2011

Sluiting woning op grond van artikel 13b lid 1 Opiumwet

ABRvS, 23 maart 2011. De burgemeester van Maastricht had met toepassing van artikel 13b lid 1 Opiumwet besloten tot het toepassen van bestuursdwang door een woning waar drugs voor de handel waren aangetroffen voor de duur van drie maanden te sluiten. De bewoner betoogde dat er ten tijde van het besluit al twee maanden waren verstreken na de vondst van de drugs, dat er sindsdien geen drugs meer aanwezig waren en dat er dus geen noodzaak was voor de sluiting van de woning. Verder betoogde hij dat het besluit een inmenging in zijn persoonlijke levenssfeer inhield en dus in strijd was met artikel 8 lid 1 EVRM.

De Afdeling oordeelt dat het tijdsverloop, gelet op de ingrijpende strekking van het besluit, niet onevenredig lang is en dat er wel degelijk reden was voor het nemen van het besluit omdat niet duidelijk was hoeveel sleutels van de woning in omloop waren. Ten aanzien van het betoog dat het besluit in strijd was met artikel 8 lid 1 EVRM, merkt de Afdeling op dat ten tijde van het besluit de bewoner in voorlopige hechtenis zat en zijn zoontje bij familie was ondergebracht. De woning werd ten tijde van het besluit dus niet bewoond en dat brengt de Afdeling tot het oordeel dat met het besluit geen inbreuk werd gemaakt op de persoonlijke levenssfeer.
LJN: BP8750

woensdag 23 maart 2011

Wijziging tenaamstelling last onder dwangsom is een besluit

ABRvS, 23 maart 2011. Het college van B en W van Emmen kwam na het opleggen van een last onder dwangsom aan A tot de conclusie dat het de last aan B had moeten opleggen. Daarom besloot het tot de wijziging van de tenaamstelling van de last onder dwangsom.

B kwam daartegen op, maar het college stelde zich op het standpunt dat de wijziging tenaamstelling geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb was. Daarbij beriep het college zich op een uitspraak van de Afdeling van 11 januari 2000 (zaaknummer 199900635/1).

De Afdeling oordeelt dat deze twee zaken niet te vergelijken zijn. In de zaak uit 2000 was de last opgelegd aan een niet bestaande vennootschap, terwijl het voor iedereen duidelijk was voor wie de last bedoeld was. In dit geval is geen sprake van een evidente verschrijving. A bestaat. Het feit dat de last was geadresseerd aan A, maar verstuurd naar B wijst nog niet op een evidente verschrijving. De Afdeling concludeert derhalve dat de wijziging tenaamstelling een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is.
http://bit.ly/dYSRyx

Geen grond voor handhaving geluidoverlast carillon

ABRvS, 23 maart 2011. Een inwoner van Bathmen had een verzoek ingediend tot handhaving van de geluidvoorschriften van het Activiteitenbesluit omdat hij last had van het geluid van het carillon op de kerk. De Afdeling overweegt dat het carillon een type B-inrichting is in de zin van artikel 1.2 van het Activiteitenbesluit, maar dat er geen grond is voor handhaving van het Activiteitenbesluit. 

De in dit verband relevante bepalingen zijn de volgende. 

Op grond van artikel 2.17 lid 1 van het Activiteitenbesluit mag het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau vanwege het in werking zijn van de inrichting op de gevel van gevoelige gebouwen niet meer bedragen dan 50, 45 en 40 dB(A) voor respectievelijk de dag-, avond- en nachtperiode.
Op grond van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder f, blijft bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in artikel 2.17, buiten beschouwing het ten gehore brengen van onversterkte muziek tenzij en voor zover daarvoor bij gemeentelijke verordening regels zijn gesteld.
Op grond van artikel 4:6, eerste lid, van de APV van Deventer is het verboden buiten een inrichting in de zin van de Wm of het Activiteitenbesluit toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt.

Nu het carillon als een inrichting moet worden aangemerkt, is, zo oordeelt de Afdeling, artikel 4:6 APV niet van toepassing omdat die bepaling alleen maar regels stelt ten aanzien van geluidoverlast buiten de inrichting. Omdat ook voor het overige geen gemeentelijke regels zijn gesteld voor het binnen de inrichting ten gehore brengen van onversterkte muziek, kan de Afdeling niet anders dan concluderen dat er geen sprake is van een overtreding van (de geluidvoorschriften van) het Activiteitenbesluit.
http://bit.ly/eikJSf 

Concreet zicht op legalisatie van bestaande illegale situatie

ABRvS, 23 maart 2011. Bij concreet zicht op legalisatie moet het bestuursorgaan in beginsel van handhaving afzien. Dat wil zeggen, bij een concreet zicht op legalisatie van de bestaande illegale situatie.

Het college van B en W van Apeldoorn had een verzoek tot handhaving van de geluidvoorschriften van het Activiteitenbesluit ontvangen. Het college stelde dat het bezig was met het opstellen van een maatwerkvoorschrift als gevolg waarvan de overschrijding niet meer zou kunnen plaatsvinden. De Afdeling overweegt dat het maatwerkvoorschrift niet strekt tot legalisatie van de bestaande overschrijding van de grenswaarde, maar tot het verbieden van de activiteiten die de overschrijding veroorzaken. Daarom kan, aldus de Afdeling, niet worden gesproken van een concreet zicht op legalisatie.
http://bit.ly/h9hzzz

maandag 21 maart 2011

Verhaal kosten bestuursdwang op anderen dan de overtreder bij dwangbevel

Gerechtshof 's-Gravenhage, 15 maart 2011. Artikel 5:26 lid 1 Awb (oud) bepaalde dat het bestuursorgaan dat bestuursdwang had toegepast bij dwangbevel de kosten van bestuursdwang van de overtreder kon invorderen. De vraag kan worden gesteld of de kosten van bestuursdwang ook bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd van personen die niet als overtreder kunnen worden aangemerkt, maar die op grond van de wet wel moeten instaan voor de betaling van die kosten.

Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Feijenoord had een bestuursdwangaanschrijving verzonden aan de Vereniging van Eigenaren (VVE) van een appartementengebouw wegens overtreding van de Woningwet (de overtreden bepaling wordt in de uitspraak niet genoemd). Strekking van de bestuursdwangaanschrijving was om een aantal voorzieningen aan het gebouw aan te brengen. Uiteindelijk heeft het dagelijks bestuur bestuursdwang moeten toepassen en heeft het de kosten daarvan bij dwangbevel op de individuele appartementseigenaren verhaald.

De rechtbank oordeelde - kort gezegd - dat weliswaar de individuele eigenaren op grond van artikel 5:113 lid 5 BW ieder voor hun deel aansprakelijk zijn voor de schuld van de VVE, maar dat alleen de VVE als overtreder kon worden aangemerkt en dat daarom de kosten van bestuursdwang niet bij dwangbevel op de individuele eigenaren konden worden verhaald.

Het gerechtshof vernietigt dit vonnis. Het overweegt dat de gemeente de schuld op grond van artikel 5:113 lid 5 BW kan verhalen op de individuele apparementseigenaren en dat deze regeling niet opzij gezet wordt door het bepaalde in artikel 5:26 lid 1 Awb (dat de kosten van bestuursdwang bij dwangbevel kunnen worden verhaald van de overtreder).

Enigzins opmerkelijk is dit arrest wel. Artikel 5:26 lid 1 Awb zet immers artikel 5:113 lid 5 BW niet opzij. Artikel 5:26 lid 1 Awb laat onverlet dat de kosten op de individuele eigenaren kunnen worden verhaald, alleen niet bij dwangbevel. Die kosten zullen dan via een civiele procedure moeten worden verhaald.
LJN: BP8059

De HR heeft inmiddels (op 4 mei 2012) in een andere zaak geoordeeld dat een aanschrijving gericht aan de VVE op grond van artikel 5:126 lid 2 BW mede moet worden aangemerkt als een aanschrijving jegens de individuele eigenaren, zodat de kosten van bestuursdwang bij dwangbevel tevens op de individuele eigenaren kunnen worden verhaal, ook al is het besluit alleen aan de VVE gericht.

woensdag 16 maart 2011

Rechtvaardigingsgrond?

ABRvS, 16 maart 2011. Artikel 5:5 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt als er een rechtvaardigingsgrond is voor de overtreding. In de parlementaire geschiedenis van de vierde tranche is aangegeven dat de klassieke rechtvaardigingsgronden (zoals men die in het strafrecht kent) overmacht, noodweer, handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en handelen ter uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel zijn, maar dat het aan het bestuur en de bestuursrechter is om invulling te geven aan het begrip rechtvaardigingsgrond. De hieronder beschreven uitspraak lijkt een invulling te geven, maar de Afdeling hanteert de term rechtvaardigingsgrond niet.  

Een bewoner van een appartement had op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning steun aangevraagd voor het aanbrengen van een traplift in het portiek van het appartementencomplex. Dat verzoek was toegewezen. Op grond van artikel 16 Woningwet moet de eigenaar van een woning de voorzieningen treffen waarvoor op grond van de Wmo geldelijke steun is verleend. Blijkbaar, dit wordt niet expliciet gemaakt in de uitspraak, worden in dit geval de gezamenlijke eigenaren van het appartementencomplex aangemerkt als "de eigenaar van de woning". Eén van de eigenaar weigert echter mee te werken omdat hij vindt dat de traplift de vrije doorgang op de trap te smal maakt. Daarop besluit het college van B en W om een last onder bestuursdwang op te leggen. De rechtbank 's-Gravenhage verklaart het daartegen gerichte beroep ongegrond, maar de Afdeling vernietigt deze uitspraak en verklaart het beroep gegrond.

De Afdeling overweegt dat ter hoogte van de traplift de minimale vrije doorgang van de trap 65,5 cm wordt terwijl het Bouwbesluit 70 cm voorschrijft. Het aanbrengen van de traplift zou dus leiden tot een situatie die in strijd is met het Bouwbesluit. De Afdeling oordeelt dat daarom niet van de weigerachtige overtreder gevergd kan worden dat deze meewerkt aan de installatie van de traplift en dat handhavend optreden daarom onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Dit lijkt bij uitstek een voorbeeld van een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 5:5 Awb.
http://bit.ly/hY6zhd

Schending hoorplicht leidt tot vernietiging last onder dwangsom

ABRvS, 16 maart 2011. De Afdeling heeft op dezelfde dag in twee verschillende uitspraken bepaald dat schending van de hoorplicht, bij besluiten waartegen geen bezwaar kan worden gemaakt, leidt tot vernietiging van de last onder dwangsom.

In de eerste zaak had het bevoegd gezag een verzoek tot handhaving van de geluidsvoorschriften van het Activiteitenbesluit afgewezen. In bezwaar bleek uit een naderhand uitgevoerde akoestische meting dat er wel degelijk sprake was van een overtreding en besloot het bevoegd gezag alsnog tot het opleggen van een last onder dwangsom. Dit besluit maakt, zo overwoog de Afdeling expliciet, onderdeel uit van de beslissing op bezwaar. De overtreder beklaagde zich er in beroep over dat hij niet was gehoord over het resultaat van de akoestische meting.

De Afdeling stelde vast dat het resultaat van de meting een nieuw feit was in de zin van artikel 7:9 Awb en dat de overtreder hierover gehoord had moeten worden. Een ambtenaar had de overtreder wel gebeld om het resultaat van de meting door te geven, maar de overtreder was niet gehoord.

In de tweede zaak was een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 39a Wet Bodembescherming. In bezwaar waren afspraken gemaakt over het indienen van nadere stukken en het geven van een schriftelijke reactie. Deze afspraken waren niet nagekomen door het bevoegd gezag, wat de Afdeling tot de conclusie bracht dat de hoorplicht was geschonden.

In beide gevallen leidt dit tot de vernietiging van de last onder dwangsom. In de eerste zaak heeft de Afdeling tevens de beslissing op bezwaar vernietigd en zal het bevoegd gezag dus opnieuw op het bezwaar moeten beslissen. Niet uit te sluiten valt dat het bevoegd gezag dan, nadat het de overtreder heeft gehoord, opnieuw besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom. In de tweede zaak laat de Afdeling de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand.
LJN: BP7816 (inmiddels gepubliceerd in JM 2011/57) en LJN: BP7810

donderdag 10 maart 2011

Intrekking gedoogverklaring toch appellabel besluit

ABRvS, 9 maart 2011. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat het besluit tot intrekking van een gedoogverklaring behoudens bijzondere omstandigheden niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. In haar uitspraak in de zaak Checkpoint heeft de Afdeling een uitzondering op deze regel aangenomen.

De burgemeester van Terneuzen had besloten tot intrekking van een gedoogverklaring die aan de eigenaar van de coffeeshop Checkpoint was verstrekt. De rechtbank Middelburg oordeelde dat zich hier zodanig bijzondere omstandigheden voordeden dat het besluit tot intrekking als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb moest worden aangemerkt omdat:
- bij een volgende overtreding zou de coffeeshop definitief gesloten worden;
- de eigenaar was veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en zou bij een volgende  overtreding deze straf moeten ondergaan.

De Afdeling oordeelt dat de eerste omstandigheid niet bijzonder genoeg is. Verder was de voorwaardelijke gevangenisstraf uitgesproken na de intrekking van de gedoogverklaring, zodat die omstandigheid buiten beschouwing moest worden gelaten. Toch oordeelt de Afdeling dat in dit geval de intrekking aangemerkt moet worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb omdat ten tijde van de intrekking de voorlopige hechtenis van de eigenaar geschorst was en hij bij een volgende overtreding het risico liep weer van zijn vrijheid te worden beroofd. De Afdeling oordeelt dat de eigenaar als gevolg hiervan bij het uitlokken van een handhavingsbesluit een groter risico op ontneming van zijn vrijheid zou lopen dan het risico op gevangenisstraf wegens overtreding van de Opiumwet dat de exploitant van een coffeeshop in het algemeen reeds loopt bij niet-gedoogde handel in softdrugs.
http://bit.ly/eV9ost (inmiddels gepubliceerd met annotatie in AB 2011/104 en JB 2011/101)

woensdag 9 maart 2011

Dwangsom te hoog

ABRvS, 9 maart 2011. Artikel 5:32b lid 3 Awb bepaalt dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Met name het laatste criterium heeft iets subjectiefs, wat de voorzitter van de Afdeling op 31 december 2010 nog tot de volgende uitspraak bracht: "De dwangsom mag zo hoog zijn als daarvoor naar verwachting nodig is, zodat deze niet wordt verbeurd" (LJN: BO9797).

De uitspraak van 9 maart jl. laat echter zien dat het deels subjectieve criterium en de terughoudende toetsing het bestuursorgaan geen vrijbrief geven om de hoogte van de dwangsom volledig naar eigen goeddunken vast te stellen. De zaak draaide om het volgende. Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie had de last opgelegd om het gebruik van bergingen als autoherstelplaats te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom ineens van € 500.000,-- per berging. Dat is een extreem hoge dwangsom, maar uit het feit dat de Afdeling het bedrag matigt (in overeenstemming met het advies dat door de commissie bezwaarschriften was gegeven) tot € 160.000,-- blijkt dat de situatie wel aanleiding gaf om de dwangsom vast te stellen op een zeer substantieel bedrag.

De motivering van het dagelijks bestuur luidde dat de overtreder (een ondernemer) zeer vermogend is, dat de dwangsommen voor de belasting in aftrek kunnen worden gebracht van de winst en dat de overtreder  eerdere lasten niet heeft uitgevoerd.

De Afdeling overweegt dat de financiële omstandigheden van de overtreder niet bepalend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. Verder overweegt de Afdeling dat bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom wel rekening mag worden gehouden met financieel voordeel dat door de overtreding wordt behaald, maar dat belastingvoordeel in een te ver verwijderd verband staat. Tot slot overweegt de Afdeling dat het eerdere nalevingsgedrag wel degelijk tot uitdrukking komt in de hoogte van een dwangsom van € 160.000,--.
http://bit.ly/fxy4XY (Inmiddels ook gepubliceerd in JB 2011/100)

Last in strijd met rechtszekerheidsbeginsel

ABRvS, 9 maart 2011. Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie had de last (onder dwangsom) opgelegd om een groenstrook terug te brengen in de staat waarin het verkeerde voordat het als uitweg in gebruik werd genomen. Naar aanleiding van deze last onstond er een discussie tussen de overtreder en het dagelijks bestuur over de vraag in welke staat de groenstrook verkeerde voordat het als uitweg in gebruik werd genomen. De Afdeling overweegt dat er teveel onduidelijkheden zijn over die staat en dat het dagelijks bestuur zich daar geen rekenschap van heeft gegeven, zodat de last niet duidelijk genoeg is en daardoor in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
http://bit.ly/iepEuH

Beter een te ruime dan te krappe begunstigingstermijn

ABRvS, 9 maart 2011. Het college van B en W van Nuenen, Gerwen en Nederwetten had onder aanzegging van bestuursdwang gelast om binnen tweeënhalve week bouwwerken, perceelsafscheidingen en materialen van een perceel te verwijderen. Deze last was niet binnen de begunstigingstermijn uitgevoerd, waarna het college was overgegaan tot toepassing bestuursdwang op kosten van de overtreder. Wel had de overtreder bezwaar gemaakt tegen het besluit.

In hoger beroep oordeelt de Afdeling, in tegenstelling tot de rechtbank, dat de begunstigingstermijn te kort is. De Afdeling overweegt dat het besluit om die reden moet worden vernietigd, maar dat in het nieuw te nemen besluit geen nieuwe begunstigingstermijn kan worden gegeven omdat het college al bestuursdwang heeft toegepast. De consequentie daarvan is, zo overweegt de Afdeling, dat de kosten van bestuursdwang niet meer op de overtreder kunnen worden verhaald. De Afdeling voorziet vervolgens zelf in de zaak door het besluit te herroepen voor zover in dat besluit is aangezegd dat de kosten van bestuursdwang op de overtreder zullen worden verhaald.

De les die hieruit getrokken kan worden is dat beter een te ruime dan te krappe begunstigingstermijn kan worden geboden. 
http://bit.ly/h3ndex

woensdag 2 maart 2011

Dwangsommen kunnen niet verbeuren als overtreder nog geen kennis heeft kunnen nemen van de last

Rechtbank Dordrecht, 23 februari 2011 (vandaag geplaatst op rechtspraak.nl). Het college van B en W van Zederik had een bouwstop opgelegd. Omdat toch doorgebouwd werd, legde het college een preventieve last onder dwangsom op. Hoewel de formulering van de last niet in de uitspraak is geciteerd, neem ik aan dat de last luidde dat op straffe van verbeurte van een dwangsom geen bouwwerkzaamheden mochten worden verricht. Dit besluit werd op 7 oktober per gewone post verzonden en op 8 oktober om 13.15 uur in persoon uitgereikt.

Het college constateerde dat op 8 oktober, zowel vóór als na 13.15 uur, toch gebouwd was en dat er derhalve dwangsommen waren verbeurd. Het vaardigde een dwangbevel tot invordering uit (deze zaak speelt zich nog af onder het oude recht). De overtreder verzette zich tegen dit dwangbevel en betoogde dat hij tot 13.15 uur geen kennis had genomen van de last onder dwangsom en dat hij daarom ook geen dwangsommen had kunnen verbeuren.

De rechtbank overweegt dat het besluit op grond van artikel 3:40 jo. 3:41 lid 1 Awb in werking is getreden door toezending per gewone post op 7 oktober. Desalniettemin oordeelde de rechtbank dat vóór 13.15 uur geen dwangsommen konden verbeuren omdat vast staat dat de overtreder tot die tijd niet wist van de last. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd zijn met de strekking van de last onder dwangsom als de overtreder dwangsommen kan verbeuren voordat hij kennis heeft kunnen nemen van de last onder dwangsom.
http://bit.ly/e2GLyU

Vernietiging besluit tot afwijzing verzoek handhaving wegens ontbreken akoestisch onderzoek

ABRvS, 2 maart 2011. Een bewoner van Bilthoven had hinder van het geluid afkomstig van een café. Hij verzocht het college van B en W om de geluidsvoorschriften (artikel 2.17) van het Activiteitenbesluit te handhaven. Het college wees dit verzoek af omdat er naar zijn mening geen sprake was van een overtreding. Dat standpunt bleek uitsluitend te zijn gebaseerd op een inschatting van de Milieudienst Zuidoost-Utrecht. Er was geen akoestisch onderzoek verricht.

De Afdeling overweegt dat vanwege het ontbreken van een akoestisch onderzoek en overige concrete gegevens het besluit in strijd met artikel 3:2 Awb is voorbereid en moet worden vernietigd.
http://bit.ly/f1hsPK

Hoogte dwangsom gerelateerd aan bouwkosten

ABRvS, 2 maart 2011. Artikel 5:32b lid 3 Awb bepaalt dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Het college van B en W van Bloemendaal had de last onder dwangsom opgelegd om illegaal geplaatste hekwerken te verwijderen. Daarbij had het college de hoogte van de dwangsom mede gebaseerd op de hoogte van de bouwkosten van de hekwerken. De Afdeling overweegt dat het college dat in redelijkheid mocht doen.

Het college had overigens de dwangsom bepaald op een bedrag "per dag of dagdeel". Dat lijkt mij in strijd met de rechtszekerheid. Een bedrag per dag betekent dat de overtreder per dag slechts één dwangsom kan verbeuren. Een bedrag per dagdeel (uit hoeveel dagdelen bestaat overigens een dag?) betekent dat de overtreder per dag meerdere dwangsommen kan verbeuren.

Wellicht dat het college hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de overtreder ook een dwangsom is verschuldigd voor woensdag als hij woensdagmiddag de last uitvoert. Dat spreekt echter voor zich. De dwangsom verbeurt bij het begin van iedere dag op 00.00 uur en niet aan het eind van de dag. 

De overtreder klaagt hier echter niet over, dus de Afdeling laat zich hier ook niet over uit.
http://bit.ly/gELWkL