zondag 24 februari 2013

Heeft de overtreder het in zijn macht een einde aan de overtreding te maken?

Rechtbank Rotterdam, 7 februari 2013. "Als overtreder kan worden beschouwd degene die het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen." Dit is een citaat uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam en ik ben het wel eens vaker tegengekomen in uitspraken van andere rechtbanken. Het is een evident foute overweging en daarom vraag ik er aandacht voor. 

Niemand kan op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld of gelast tot het verrichten van het onmogelijke. Dat betekent dat  een overtreder die het niet in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken, niet op straffe van een dwangsom kan worden gelast om een einde aan de overtreding te maken. Het betekent echter niet dat als iemand het wel in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken, hij automatisch als overtreder kan worden aangemerkt.

De Afdeling verwoordde het in haar uitspraak van 1 juni 2011 als volgt:
"Als overtreder moet worden beschouwd degene die het te handhaven wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. Neba Projecten voert dan ook terecht aan dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het feit dat zij het in haar macht heeft een einde te maken aan de overtreding nog niet maakt dat zij als overtreder moet worden aangemerkt." 

LJN: BY4458  


  

Bewijs niet-uitvoering van last om einde aan permanente bewoning recreatiewoning te maken

ABRvS, 20 februari 2013. Effectief handhavend optreden tegen permanente bewoning van recreatiewoningen is niet eenvoudig. Het meest lastige is het leveren van het bewijs dat de opgelegde last niet is uitgevoerd. Onder het oude recht was het de gewone rechter die hierover moest oordelen en in menig procedure sneuvelde het dwangbevel tot invordering van de verbeurde dwangsom omdat de rechter oordeelde dat het bewijs ontoereikend was. Onder het huidige recht is het de bestuursrechter die oordeelt over de vraag of het bestuursorgaan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de last niet is uitgevoerd en de dwangsom dus is verbeurd. Met belangstelling heb ik uitgekeken naar de eerste uitspraak van de Afdeling  in dit soort zaken. Op 20 februari jl. was het zover. 

De uitspraak gaat over een invorderingsbesluit van het college van B en W van de gemeente Koggenland. Het college had aan de overtreder de last opgelegd om vóór 10 januari 2011 de permanente bewoning van de recreatiewoning te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- ineens. Omdat het college meende dat de last niet was uitgevoerd, besloot het om tot de invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan. De overtreder verzette zich tegen deze invordering.

Het college baseerde zijn standpunt - dat de dwangsom was verbeurd - op het volgende bewijs:
- rapporten van controles die op 8, 10 en 11 januari 2011 waren uitgevoerd;
- het feit dat de overtreder op 19 januari 2011 in de woning was aangetroffen;
- een verklaring van de broer van de overtreder dat de overtreder zijn hoofdverblijf niet in diens woning had, alhoewel hij in de gba wel op het adres van de broer stond ingeschreven;
- de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer niet over zelfstandige woonruimte beschikte.

De controle van 8 januari 2011 lijkt mij irrelevant omdat de begunstigingstermijn pas op 10 januari 2011 verstreek. Wat er op 10 en 11 januari 2011 is geconstateerd vermeldt de uitspraak niet, maar het zullen  constateringen zijn in de trant van dat het licht brandde, een auto bij de woning stond, de gordijnen dicht waren, etc. Aan deze constateringen kan geen zelfstandige bewijskracht worden toegekend omdat hieruit nog niet volgt dat de woning permanent werd bewoond. Daarvoor zijn veel meer controles nodig, zodat een duidelijk patroon kan worden vastgesteld. Dat geldt ook voor de constatering dat de overtreder op 19 januari 2011 bij de woning is aangetroffen. De last houdt in dat de permanente bewoning moet worden gestaakt, maar dat betekent niet dat de overtreder niet bij of in de woning mag zijn. 
De verklaring van de broer en de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer niet over zelfstandige woonruimte beschikte, lijken mij meer relevant. 

De Afdeling vindt dat het bestuursorgaan op basis van dit bewijs voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de last niet is uitgevoerd. Interessant zijn de overwegingen ten aanzien van de schriftelijke verklaringen die door de overtreder als tegenbewijs in het geding waren gebracht. Dat waren verklaringen van zijn vriendin en zijn broer. Zijn vriendin had verklaard dat de overtreder vanaf augustus 2010 regelmatig bij haar verbleef. Wat zijn broer had verklaard vermeldt de uitspraak niet. De Afdeling overweegt dat deze verklaringen niet uit objectieve bron afkomstig zijn en overtuigingskracht missen. De Afdeling vond bovendien dat uit de verklaring van de vriendin niet volgde dat de overtreder bij haar zijn hoofdverblijf hield.

Wat leert deze uitspraak?

Het eerste wat mij opvalt aan de casus is dat het college kennelijk (de uitspraak vermeldt dit niet letterlijk, maar het volgt m.i. wel uit de uitspraak) heeft gekozen voor een dwangsom ineens in plaats van, wat vaak gebeurt, een dwangsom per tijdseenheid. Ik vind dat een verstandige keuze omdat de toch al moeizame bewijslast nog moeizamer wordt als steeds per tijdseenheid (van bijvoorbeeld vier weken) moet worden bewezen dat geen einde is gemaakt aan de permanente bewoning.

Ten tweede is mijn indruk dat de Afdeling met name veel gewicht heeft toegekend aan de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer, waar hij volgens de gba stond ingeschreven, geen hoofdverblijf had. Dat zijn broer tijdens een controle aan de toezichthouders heeft verklaard dat de overtreder bij hem geen hoofdverblijf hield, heeft natuurlijk ook bijgedragen aan de overtuiging van de Afdeling dat de last niet is uitgevoerd. Mijn indruk is dat dat bewijs veel effectiever is dan de paar controles die zijn uitgevoerd. Dat houdt ook verband met de insteek van de procedure. 

Het is het bestuursorgaan dat aannemelijk moet maken dat de last niet is uitgevoerd. Wat moet het bestuursorgaan dan aannemelijk maken? De gewone rechter wilde de last - dat de permanente bewoning van de recreatiewoning moet worden gestaakt - nog wel eens aldus uitleggen dat het bestuursorgaan diende te bewijzen dat ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn de woning permanent werd bewoond. Ik vind dat de bewijslast daarmee te zwaar wordt gemaakt. Uitgangspunt ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom is dat de recreatiewoning permanent werd bewoond. Als de last inhoudt dat daaraan een einde moet worden gemaakt, dan is het aan de overtreder om een verandering te brengen in de bestaande situatie. Het bestuursorgaan kan dan m.i. volstaan met de constatering dat geen verandering is gebracht in de bestaande situatie en hoeft niet per se aannemelijk te maken dat de woning ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn nog permanent wordt bewoond. 

Als de overtreder zich niet heeft uitgeschreven uit de gba, dan is dat een hele duidelijke aanwijzing dat de overtreder zijn hoofdverblijf niet heeft verplaatst. Heeft hij zich wel uitgeschreven uit de gba, dan is het zinvol om te controleren of de overtreder op het nieuwe adres daadwerkelijk zijn hoofdverblijf heeft. Blijkt dat niet, dan heeft het bestuursorgaan m.i. daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat de last niet is uitgevoerd. Het is dan aan de overtreder om tegenbewijs te produceren. Deze insteek is veel effectiever dan het proberen te bewijzen dat ook na de begunstigingstermijn de recreatiewoning permanent wordt bewoond.  

Betalingsonmacht
De overtreder had verder nog betoogd dat invordering van de verbeurde dwangsom zou leiden tot een voor hem zeer problematische financiële situatie. De Afdeling overweegt, conform vaste jurisprudentie, dat het uitgangspunt is dat verbeurde dwangsommen moeten worden ingevorderd en dat slechts onder bijzondere omstandigheden van invordering kan worden afgezien. De door de overtreder gestelde omstandigheid is, zo oordeelt de Afdeling, niet zodanig dat van invordering moet worden afgezien.

Dit is op zich ook een interessante overweging. Eerder heb ik geschreven over een uitspraak van de Afdeling waarin de Afdeling oordeelde dat het beroep op betalingsonmacht reeds niet opging omdat die onmacht niet aannemelijk was gemaakt. Daarmee impliceerde de Afdeling toch enigszins dat betalingsonmacht een relevant verweer zou kunnen zijn tegen een invorderingsbeschikking. Met deze uitspraak lijkt de Afdeling toch wat stelliger. Betalingsonmacht van de overtreder maakt niet dat het bestuursorgaan van invordering zou moeten afzien. 
LJN: BZ1672






zondag 17 februari 2013

Last onder dwangsom aan curatoren

ABRvS, 13 februari 2013. In deze tijden van crisis neemt het aantal faillissementen van bedrijven toe. Dat heeft ook consequenties voor de handhaving.

In deze uitspraak was een last onder dwangsom opgelegd aan een bedrijf dat vervolgens failliet ging. De curatoren werden door het bevoegd gezag verantwoordelijk gehouden voor het beëindigen van de overtredingen die door het bedrijf waren begaan en het naleven van de last onder dwangsom die aan het bedrijf was opgelegd. Nadat de last niet werd uitgevoerd, vorderde het bevoegd gezag de verbeurde dwangsommen van de curatoren in. De curatoren konden zich hier niet in vinden. De Afdeling oordeelt met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de curatoren - samengevat - als volgt:
  • Als een bedrijf vóór het faillissement een dwangsom verbeurt, dan valt de verbeurde dwangsom in de boedel.
  • Als vóór het faillissement aan het bedrijf een last onder dwangsom wordt opgelegd en wegens het niet uitvoeren van die last na het faillissement een dwangsom wordt verbeurd, dan is dat een niet-verifieerbare schuld. Dat houdt in dat het tijdens een faillissement niet tot uitkering zal komen;
  • De curatoren zijn niet verantwoordelijk voor het uitvoeren van een last die aan de gefailleerde is opgelegd, zij kunnen niet als rechtsopvolgers onder algemene titel worden beschouwd;
  • De curatoren staan in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting. Dat maakt dat zij als curatoren verantwoordelijk zijn voor de naleving van de voor die inrichting geldende regels en dat zij verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor het beëindigen van overtredingen die vóór het faillissement waren begaan of het voorkomen van herhaling van die overtredingen;
  • Bij niet naleving van die regels kan aan de curatoren een last onder dwangsom worden opgelegd;
De Afdeling laat zich niet uit over de vraag wat voor schuld ontstaat als de curatoren een dwangsom verbeuren op grond van een aan hen opgelegde last onder dwangsom. Volgens mij is de dwangsom die dan verbeurd wordt een boedelschuld.

Modaliteit
Het bevoegd gezag had een dwangsom van € 5.000,-- per geconstateerde overtreding opgelegd met een submaximum van € 5.000,-- per week en een maximum van € 25.000,--. De curatoren betoogden dat dit in strijd was met artikel 5:32b lid 1 Awb. Dat artikel bepaalt dat de dwangsom wordt vastgesteld op een bedrag ineens, een bedrag per overtreding of een bedrag per tijdseenheid. Een bedrag per geconstateerde overtreding wordt niet genoemd. De Afdeling overweegt echter dat het bedrag van de dwangsom per geconstateerde overtreding overeenkomt met het submaximum, zodat de modaliteit per geconstateerde overtreding gelijk te stellen is aan de modaliteit per tijdseenheid. De interessante vraag is hoe de Afdeling geoordeeld zou hebben als het bedrag per geconstateerde overtreding niet overeen zou komen met het submaximum.

Hoogte dwangsom/onmogelijkheid
De curatoren klaagden verder over de hoogte van de dwangsom, waarbij zij opmerkten dat zij niet over de financiële middelen beschikten om de dwangsom te kunnen voldoen. Daarover oordeelt de Afdeling dat de hoogte van de dwangsom niet wordt bepaald door de draagkracht. Dat is op zich juist, maar in de uitspraak wordt ook overwogen dat de curatoren hebben gesteld dat zij het niet in hun macht hebben om aan de last te voldoen omdat hen daarvoor de financiële middelen ontbreken. Dat verweer gaat niet over de hoogte van de dwangsom, maar over de vraag of het voor de curatoren mogelijk is om aan de last te voldoen. Geld, of beter gezegd, het gebrek aan geld kan daarbij wel degelijk relevant zijn. Als de overtreder een derde moet inschakelen om de last te kunnen uitvoeren en hij die derde niet kan betalen, dan levert dit naar mijn mening wel degelijk een onmogelijkheid op om aan de last te voldoen. En niemand kan op straffe van een dwangsom worden gelast om het onmogelijke uit te voeren.

LJN: BZ1261 

woensdag 6 februari 2013

Wie is belanghebbende bij een beschikking omtrent invordering?

Vzgr. Rechtbank Breda, 6 december 2012. Artikel 5:37 lid 2 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan een beschikking omtrent de invordering geeft, indien een belanghebbende daarom verzoekt. De vraag waarvoor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda zich gesteld zag is of degene die om handhaving had verzocht als belanghebbende was aan te merken bij een beschikking omtrent de invordering.

Eerder had een andere voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank in een niet gepubliceerde uitspraak van 18 juli 2012 geoordeeld dat degene die om handhaving had verzocht niet als belanghebbende bij een invorderingsbeschikking kon worden aangemerkt. Volgens deze voorzieningenrechter was bij de invorderingsbeschikking slechts een financieel belang gemoeid en werd het belang van degene die om handhaving had verzocht hierdoor niet (rechtstreeks) geraakt.

In de uitspraak van 6 december 2012 oordeelt de voorzieningenrechter anders.

De voorzieningenrechter baseert zijn oordeel dat degene die om handhaving had verzocht als belanghebbende bij de invorderingsbeschikking kan worden aangemerkt op de bedoeling van de wetgever. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 5:37 lid 2 Awb eerst en vooral het oog heeft gehad op degene die om handhaving had verzocht. Dat in dit geval het bestuursorgaan ambtshalve had besloten om tot invordering over te gaan, maakt dit niet anders volgens de voorzieningenrechter.

Het klopt dat het de bedoeling van de wetgever was dat degene die om handhaving heeft verzocht het bestuursorgaan kon verzoeken om tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan. De wetgever heeft er echter voor gekozen om diegene niet expliciet te noemen in artikel 5:37 lid 2 Awb, maar om de term 'belanghebbende' te hanteren. Vergelijk in dit geval artikel 5:31a lid 1 Awb dat bepaalt dat de aanvrager van een last onder bestuursdwang, dan wel een andere belanghebbende kunnen verzoeken om bestuursdwang toe te passen. De voorzieningenrechter zal gewoon de wet moeten toepassen en moeten beoordelen of het belang van degene die om handhaving heeft verzocht rechtstreeks wordt geraakt door een beslissing omtrent invordering van een verbeurde dwangsom. Dat waag ik te betwijfelen. 
LJN: BY5330